STF DEFINE ESTADO COMPETENTE PARA COBRANÇA DO ICMS NA IMPORTAÇÃO
As diferentes modalidades de importação por intermédio de tradings companies (importação por conta e ordem e importação por encomenda) consubstanciam-se em fonte de controvérsias entre estados membros da federação, especialmente no que se refere à sujeição ativa para arrecadação do ICMS-Importação, isto é, em qual estado o imposto deve ser recolhido.
Ao longo dos anos, a guerra fiscal havida entre as unidades federadas ensejou divergentes posicionamentos das Fazendas Estaduais e, por vezes, autuações desarrazoadas e milionárias, porquanto inexistente entendimento uniforme concernente a qual estado cabe o ICMS devido na importação, considerando as diferentes modalidades acima.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade, em sede de repercussão geral, que "O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio" (ARE 665.134, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 05/05/2020).
De acordo com esse entendimento, que doravante deverá ser adotado de modo uniforme pelo Poder Judiciário, o ICMS incidente sobre a operação de importação será devido ao local onde estiver situado o domicílio ou estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada, independentemente se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de outro ente federativo.
Portanto, a acepção da expressão “destinatário da mercadoria”, constante no art. 155, § 2º, inc. IX, letra 'a', da Constituição Federal de 1988, foi fixada de forma definitiva, tornando-se sinônimo de “destinatário jurídico da mercadoria importada”.
Na prática, consoante critérios estabelecidos pelo julgamento supracitado, entende-se como destinatário jurídico da operação, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas:
a) Importação por conta própria: o importador é o adquirente, proprietário da mercadoria, sendo o destinatário econômico e jurídico desta, de modo que o ICMS-Importação será devido para o Estado em que estiver localizada a sua sede, independentemente do local do desembaraço aduaneiro;
b) Importação por conta e ordem de terceiro: a trading é responsável pelo despacho aduaneiro da mercadoria, sem empregar recursos próprios, nem mesmo realizar o contrato de câmbio. O adquirente, destinatário jurídico desta, será o contratante dos serviços da trading. Logo, o ICMS-Importação será recolhido ao estado em que este se localizar, e não o local da sede da trading;
c) Importação por sob encomenda: a destinatária jurídica é a trading company, pois adquire a mercadoria para si, com recursos próprios e com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio. Logo, é a própria trading company quem incorre no fato gerador do ICMS-Importação, devendo este imposto ser recolhido no Estado de sua própria sede, e não no Estado onde localizado o encomendante.
Com a definição estabelecida em sede de repercussão geral pelo STF, acalmar-se-á a batalha existente entre os estados-membros no que diz respeito a arrecadação deste imposto. Por outro lado, os contribuintes que não se atentarem aos parâmetros fixados estarão sujeitos à cobrança do imposto pelo estado competente, conforme critérios acima definidos, e/ou glosa dos créditos sobre as mercadorias adquiridas com o ICMS recolhido indevidamente.
Fonte: Eberhardt, Carrascoza & Advogados Associados. Advocacia empresarial, atuante nas áreas de direito tributário, penal tributário, societário, cível e trabalhista.